1、問題的提出

　　《合同法》第113條是違約情形下守約方向違約方主張可得利益損失的直接法律依據(jù)。但由于《合同法》113條對于可得利益損失的規(guī)定過于原則，對于是否應(yīng)當(dāng)支持及如何計(jì)算、認(rèn)定可得利益損失，法院經(jīng)歷了從極少支持到謹(jǐn)慎支持，從隨心所欲到有規(guī)可循的變化。但迄今為止，對于可得利益損失的計(jì)算和認(rèn)定，仍存在極大的爭議，是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)。

　　2、現(xiàn)行法律有關(guān)違約可得利益損失的規(guī)定

　　我國現(xiàn)行立法(含法律、司法解釋)中關(guān)于可得利益損失的直接法律依據(jù)是1999年10月1日施行的《合同法》第113條。

　　在《合同法》施行近10年后的2009年7月7日，最高人民法院頒行《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》【法發(fā)(2009)40號，以下簡稱“40號文”】，其中第三部分用了9、10、11共三個(gè)條文進(jìn)一步細(xì)化了可得利益損失的類型、計(jì)算及認(rèn)定規(guī)則，以及舉證責(zé)任。

　　此外，在《種子法》第46條、《農(nóng)業(yè)法》第76條等幾個(gè)較為偏僻的法律條文中亦有關(guān)于可得利益損失的規(guī)定。另外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為可得利益損失的法律依據(jù)中還應(yīng)包括《侵權(quán)責(zé)任法》第16條中關(guān)于死亡賠償金、殘疾賠償金的規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條第2款中關(guān)于商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值的規(guī)定，但鑒于這些規(guī)定屬于侵權(quán)法領(lǐng)域，故不在本文討論范圍之內(nèi)。

　　3、司法認(rèn)定現(xiàn)狀

　　根據(jù)40號文規(guī)定，對于可得利益損失的計(jì)算和認(rèn)定，實(shí)務(wù)中有人總結(jié)為以下公式：可得利益損失賠償額=可得利益損失總額-不可預(yù)見的損失-擴(kuò)大的損失-守約方因?qū)Ψ竭`約獲得的利益-必要的成本。

　　該公式看似簡單明了，且有40號文的三個(gè)條文對照審查，但實(shí)踐中對于如何認(rèn)定可得利益損失的總額，如何認(rèn)定哪些是可預(yù)見/不可預(yù)見的損失，哪些是擴(kuò)大的損失，哪些是守約方因?qū)Ψ竭`約獲得的利益，哪些是必要的成本，仍然莫衷一是，眾說紛紜。其結(jié)果是，對于可得利益損失的計(jì)算和認(rèn)定，又回到了40號文出臺前的狀態(tài)——很大程度上寄希望于法官的自由裁量權(quán)，具體地說，寄希望于法官的學(xué)識、經(jīng)驗(yàn)、乃至個(gè)人偏好。(上文字摘自微信公號“康浩U法(ID：gdkanghao)”;作者：麥雪群)

　　裁判依據(jù)

　　最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(法發(fā)〔2009〕40號)

　　三、區(qū)分可得利益損失類型，妥善認(rèn)定可得利益損失。

　　9、在當(dāng)前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導(dǎo)致可得利益損失。根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失。承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤損失。

　　10、人民法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營、合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的當(dāng)事人約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法以及因違約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。

　　11、人民法院認(rèn)定可得利益損失時(shí)應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任。違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任;非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。

　　妥善審理買賣合同案件、切實(shí)維護(hù)公平交易秩序----最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人答記者問

　　記者：可得利益損失的認(rèn)定既可謂買賣合同違約糾紛中經(jīng)常出現(xiàn)的問題，也堪稱民商審判實(shí)務(wù)難點(diǎn)問題。請問這部司法解釋在認(rèn)定可得利益損失方面有什么新的精神?具體又是怎么規(guī)定的?

　　負(fù)責(zé)人：的確，可得利益損失的認(rèn)定是買賣合同違約責(zé)任認(rèn)定中的疑難問題。多年來，由于相關(guān)認(rèn)定規(guī)則比較模糊并難以把握，致使審判實(shí)踐口徑不一，不少法官在判決中并不支持可得利益損失。

　　為此，《解釋》根據(jù)合同法的規(guī)定、民法原理以及審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對可得利益損失的認(rèn)定作出了具有可操作性的解釋和規(guī)定。

　　具體而言，買賣合同違約后可得利益損失計(jì)算通常運(yùn)用四個(gè)規(guī)則，即合同法第113條規(guī)定的可預(yù)見規(guī)則、第119條規(guī)定的減損規(guī)則、與有過失規(guī)則以及損益相抵規(guī)則，《解釋》通過三個(gè)條文對此進(jìn)行明確規(guī)定。

　　特別是《解釋》第30條關(guān)于“與有過失規(guī)則”和第31條關(guān)于“損益相抵規(guī)則”的規(guī)定，填補(bǔ)了合同法在相關(guān)規(guī)則方面的空白和漏洞。

　　值得注意的是，可得利益損失的計(jì)算和認(rèn)定，與舉證責(zé)任分配密切相關(guān)。最高法院曾于2009年發(fā)布《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，該指導(dǎo)意見對可得利益損失認(rèn)定提出舉證責(zé)任的分配規(guī)則，即違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益，以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任;非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。為了保障可得利益損失認(rèn)定規(guī)則的實(shí)務(wù)操作性，人民法院在根據(jù)《解釋》認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上述指導(dǎo)意見的規(guī)定予以正確適用。

　　加強(qiáng)調(diào)查研究　探索解決之道----最高人民法院民二庭庭長宋曉明就在全國民商事審判工作會(huì)議中提出的若干疑難問題答記者問

　　第一，關(guān)于可得利益損失的計(jì)算和認(rèn)定問題。雖然合同法第一百一十三條第一款規(guī)定了可得利益損失的賠償問題，但審判實(shí)踐中關(guān)于可得利益的計(jì)算方法和標(biāo)準(zhǔn)卻多種多樣，裁判結(jié)果也有懸殊。我們認(rèn)為，可得利益損失是指在生產(chǎn)、銷售或提供服務(wù)的合同中，生產(chǎn)者、銷售者或服務(wù)提供者因?qū)Ψ降倪`約行為而受到的預(yù)期純利潤的損失。通常而言，常見的可得利益損失包括生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失、轉(zhuǎn)售利潤損失等。計(jì)算和認(rèn)定至少應(yīng)當(dāng)采取三個(gè)規(guī)則：

　　其一，可預(yù)見規(guī)則。即合同法第一百一十三條第一款規(guī)定的違約方在締約時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違約所造成的損失。包括合理預(yù)見的損失數(shù)量和根據(jù)對方的身份所能預(yù)見到可得利益損失類型，例如守約方是生產(chǎn)企業(yè)，那么通常違約方應(yīng)當(dāng)預(yù)見到生產(chǎn)利潤損失，而不應(yīng)預(yù)見到轉(zhuǎn)售利潤損失。

　　其二，減損規(guī)則。即合同法第一百一十九條規(guī)定的守約方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p失的擴(kuò)大。該規(guī)則的核心是衡量守約方為防止損失擴(kuò)大而采取的減損措施的合理性問題。減損措施應(yīng)當(dāng)是守約方根據(jù)當(dāng)時(shí)的情境可以做到且成本不能過高的措施。

　　其三，損益相抵規(guī)則。當(dāng)守約方因損失發(fā)生的同一違約行為而獲益時(shí)，其所能請求的賠償額應(yīng)當(dāng)是損失減去獲益的差額。該規(guī)則旨在確定受害人因?qū)Ψ竭`約而遭受的“凈損失”。

　　通常而言，可以扣除的利益包括：標(biāo)的物毀損的殘余價(jià)值、本應(yīng)支付因違約行為的發(fā)生而免予支付的費(fèi)用、守約方本應(yīng)繳納的稅收等。基于以上三個(gè)規(guī)則，可得利益賠償?shù)膿p失的計(jì)算公式基本是：可得利益損失賠償額一可得利益損失總額一不可預(yù)見的損失一擴(kuò)大的損失一受害方因違約獲得的利益一必要的成本。人民法院應(yīng)當(dāng)注意到可得利益損失認(rèn)定中的舉證責(zé)任分配問題。違約方應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)守約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、守約方因違約而獲有利益的舉證責(zé)任;守約方應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)其所受到的可得利益損失總的數(shù)額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。至于不可預(yù)見的損失，則可以由守約方舉證，也可以由人民法院自由裁量。此外，在存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營的場合、因違約導(dǎo)致人身傷害、死亡及精神損害場合以及當(dāng)事人訂立合同時(shí)約定了損害賠償?shù)挠?jì)算方法等場合，則不應(yīng)當(dāng)適用可得利益損失賠償規(guī)則。

　　最高法院相關(guān)案例

　　案例一：

　　裁判要旨

　　可得利益是合同被履行后可以取得的利益。賠償可得利益可以彌補(bǔ)因違約方給守約方造成的全部實(shí)際損失，使守約方恢復(fù)到合同得到嚴(yán)格履行情況下的狀態(tài)，促使當(dāng)事人誠信履行合同。人民法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等綜合予以判定。

　　案例索引：最高人民法院(2015)民一終字第226號

　　案情簡介

　　一、2009年11月26日，金1公司(甲方)與和信2遠(yuǎn)公司(乙方)簽訂《南充市南部縣白XX洲房地產(chǎn)項(xiàng)目全程營銷代理合同》(以下簡稱《代理合同》)，甲方正式委托乙方為南充市南部縣白XX洲項(xiàng)目的獨(dú)家全程營銷代理商，并約定了具體的銷售目標(biāo)及傭金計(jì)算方式。“白XX洲”項(xiàng)目總建筑面積為451279.08㎡。

　　二、2013年4月23日，金1公司向和信2遠(yuǎn)公司送達(dá)《解除合同通知書》，以信2遠(yuǎn)公司擅自將白XX洲房地產(chǎn)項(xiàng)目中22號、23號樓的預(yù)定(訂)房屋合同帶離售房部，以及已發(fā)生情勢變更情形，繼續(xù)履行合同對金利公司顯失公平為由，解除雙方簽訂的《代理合同》。

　　三、和信2遠(yuǎn)公司向四川高院起訴，請求：確認(rèn)金1公司向和信2遠(yuǎn)公司發(fā)出的《解除合同通知書》無效;解除《代理合同》;金1公司支付因不履行合同給和信2遠(yuǎn)公司造成的預(yù)期商業(yè)利益損失5738萬元,以及從2013年7月15日起至付清之日止的逾期付款資金利息等。

　　四、金1公司提起反訴，認(rèn)為和信2遠(yuǎn)公司違反《代理合同》約定，未按雙方協(xié)商一致的價(jià)格進(jìn)行銷售，給金利公司造成23105499元的損失，請求判令和信致遠(yuǎn)公司賠償損失23105499元。

　　五、四川高院判決：金1公司向和信2遠(yuǎn)公司送達(dá)的《解除合同通知書》無效;解除《代理合同》;金1公司向和信2遠(yuǎn)公司支付可得利益損失700萬元等。

　　六、金1公司、和信2遠(yuǎn)公司不服，上訴至最高法院。最高法院改判金1公司向和信2遠(yuǎn)公司支付可得利益損失7407421.01元。

　　裁判要點(diǎn)及思路

　　(四)關(guān)于可得利益損失如何確定的問題

　　《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”可得利益是合同被履行后可以取得的利益。賠償可得利益可以彌補(bǔ)因違約方給守約方造成的全部實(shí)際損失，使守約方恢復(fù)到合同得到嚴(yán)格履行情況下的狀態(tài)，促使當(dāng)事人誠信履行合同。人民法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等綜合予以判定。根據(jù)已查明的事實(shí)，除案涉項(xiàng)目一期外，和信2遠(yuǎn)公司代理銷售的其余項(xiàng)目的均價(jià)均超過住宅銷售獎(jiǎng)勵(lì)的支付條件。在此情況下，金1公司于2013年4月23日向和信2遠(yuǎn)公司發(fā)出解除合同通知，主要是合同約定的銷售獎(jiǎng)勵(lì)溢價(jià)發(fā)生情事變更，繼續(xù)履行對其明顯不利，雙方協(xié)商未果。由此表明金1公司在解除合同時(shí)對和信2遠(yuǎn)公司的預(yù)期商業(yè)利益已經(jīng)有所預(yù)見。和信2遠(yuǎn)公司主張的可得利益應(yīng)包括案涉項(xiàng)目22棟、23棟住房銷售獎(jiǎng)金的損失和金1公司單方解除合同而造成的損失。和信2遠(yuǎn)公司實(shí)際銷售的22棟、23棟房屋面積為24470㎡、銷售金額為93820676元。在金1公司違約解除合同前，和信2遠(yuǎn)公司已完成銷售的面積占可售房屋面積的比為81.38%。該比例未達(dá)到合同約定的支付獎(jiǎng)金的條件，是金1公司為自己的利益不正當(dāng)阻止和信2公司繼續(xù)履行合同所致，應(yīng)視為支付獎(jiǎng)金的條件已成就。參照合同所約定的住宅銷售獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，和信2遠(yuǎn)公司對此應(yīng)得到可得利益損失為5102669元[(93820676元-3000元/㎡×24470㎡)×25%]。

　　關(guān)于金1公司不繼續(xù)履行合同而造成的損失問題，案涉合同約定如金利公司擅自解除合同，除支付和信2遠(yuǎn)公司應(yīng)付款項(xiàng)外，按本項(xiàng)目預(yù)計(jì)總代理傭金的10%賠償和信2遠(yuǎn)公司的損失。訴訟中，金1公司主張合同約定了損失賠償方法，有具體的計(jì)算方法和計(jì)算公式。從案涉《代理合同》的約定看，雙方當(dāng)事人并未對項(xiàng)目的銷售價(jià)格予以確定。基于合同的履行情況，和信2遠(yuǎn)公司代理銷售的房屋除一期的房屋銷售均價(jià)未超過3000元/㎡外，其余均超過此價(jià)格，故以案涉住宅房屋銷售單價(jià)的平均值作為計(jì)算和信2遠(yuǎn)公司總代理傭金的標(biāo)準(zhǔn)較為客觀、公平。和2遠(yuǎn)公司代理銷售房屋面積共計(jì)157369.52㎡(52260.4㎡+28305.76㎡+23945.67㎡+26117.67㎡+24770㎡+1970.02㎡)，銷售金額共計(jì)535806975元(151107933元+92960049元+89606117元+101465973元+93820676元+6846227元)，銷售均價(jià)應(yīng)為3404.77元/㎡(535806975元÷157369.52㎡)。根據(jù)合同約定的單方解除合同造成損失的計(jì)算方式，和信2遠(yuǎn)公司的此部分損失為2304752.21元(451279.08㎡×3404.77元/㎡×1.5%×10%)。上述兩項(xiàng)共計(jì)7407421.21元(5102669元+2304752.21元)。和信2遠(yuǎn)公司上訴主張一審判決對其可得利益損失的認(rèn)定既不采納已形成的專業(yè)評估報(bào)告，也不委托進(jìn)行司法鑒定錯(cuò)誤的事由，本院不予支持。

　　案例二：

　　張春英與中國工商銀行股份有限公司昌吉回族自治州分行、新疆證券有限責(zé)任公司、楊桃、張偉民財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛再審案《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2013年第2期(總第196期)

　　關(guān)于張春英所受的損失應(yīng)如何計(jì)算的問題，本院認(rèn)為，首先，根據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，股票所代表的股權(quán)的內(nèi)容包括自益權(quán)和共益權(quán)，其中的自益權(quán)主要包括股利分配請求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分割請求權(quán)、新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)等權(quán)利。其中的股利分配，實(shí)踐中主要包括以配股方式分配的股利和以現(xiàn)金方式分配的股利。因此，盜賣投資者股票獲取價(jià)金，不僅侵害了投資者的股票所代表的當(dāng)時(shí)的股權(quán)價(jià)值，也使投資者基于其股東地位本應(yīng)享有的其他權(quán)益尤其是股利分配請求權(quán)遭受損害。其次，與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)不同的是，股票所代表的股權(quán)的價(jià)值會(huì)隨著公司經(jīng)營狀況、市場行情等因素的變化而增長或降低。同時(shí)，股票價(jià)值的實(shí)際實(shí)現(xiàn)也與投資者的投資習(xí)慣密切相關(guān)。因此，在侵權(quán)人盜賣投資者股票獲取價(jià)金的情況下，判斷被侵權(quán)人所遭受損失的范圍應(yīng)當(dāng)綜合考慮受害人的投資習(xí)慣、市場行情的變化等因素。最后，從因果關(guān)系上看，侵權(quán)人盜賣投資者股票獲取價(jià)金場合，如果受害人的投資行為表現(xiàn)為短線操作、通過股票漲跌變化，以頻繁買入、賣出方式獲取投資收益，則其股票被盜賣的損失未必包含股票被盜賣后的股票本身升值部分以及相應(yīng)的股利;如果該受害人的投資行為表現(xiàn)長線操作、主要通過對股票的長期持有，獲取股票增值以及相應(yīng)的股利等收益，則其股票被盜賣的損失通常應(yīng)當(dāng)包括股票被盜賣后的升值部分以及相應(yīng)的股利。

　　本案中，張春英被盜賣股票的根源是繼承其丈夫董躍山的遺產(chǎn)而得。并且，在張春英通過新疆證券公司辦理開戶手續(xù)并重新購入特變電工股票的情況來看，張春英不了解如何開戶、對股票交易的相關(guān)手續(xù)一無所知、對股票市場也知之甚少，更談不上通過短線操作方式獲取利益。另外，從張春英通過新疆證券公司辦理完手續(xù)至發(fā)現(xiàn)股票被盜賣的一年多時(shí)間內(nèi)未查看股票賬戶、未作出任何交易指令的事實(shí)也足以證明，張春英進(jìn)行短線交易的可能性很小。因此，基于前述分析，張春英的損失應(yīng)當(dāng)包括股票被盜賣后的股利損失和升值損失。

　　關(guān)于張春英損失的計(jì)算方法問題，新疆證券公司員工楊桃于2005年12月12日將張春英股票賬戶上的12870股特變電工股票全部賣出，張春英于2007年4月10日起訴至新疆維吾爾自治區(qū)昌吉市人民法院，2008年10月14日，該案被移送至新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院。2008年11月17日，張春英向新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院交納了訴訟費(fèi)。張春英主張以侵權(quán)行為發(fā)生之時(shí)即2005年12月12日至其起訴前特變電工最后一次配股即2008年5月30日止為計(jì)算損失的時(shí)點(diǎn)，并無不當(dāng)。根據(jù)該期間的分紅記錄和配股記錄，截止2008年5月30日，張春英的股票應(yīng)增至36808股，根據(jù)在此期間的每日平均收盤價(jià)計(jì)算，股票的價(jià)值為588928元，現(xiàn)金分紅為4131.27元，張春英的各項(xiàng)損失分別為現(xiàn)金損失91270元，現(xiàn)金股利損失4131.27元，股票溢價(jià)損失588928-91270=497658元，總額為593059.27元。張春英一審訴訟請求股票損失457320元和分紅損失4131.27元共計(jì)461451.27元，應(yīng)予支持。

　　案例三：

　　香港錦程投資有限公司與山西省心血管疾病醫(yī)院、第三人山西寰能科貿(mào)有限公司中外合資經(jīng)營企業(yè)合同糾紛案《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2010年第12期(總第170期)

　　關(guān)于人民幣1000萬元的可得利益損失，錦程公司認(rèn)為根據(jù)山西省發(fā)展和改革委員會(huì)批準(zhǔn)立項(xiàng)的晉發(fā)改外資[2007]88號文可以計(jì)算出合作項(xiàng)目及其作為股東可以獲得的利益，僅要求人民幣1000萬元是合理的，應(yīng)予支持;而心血管醫(yī)院則認(rèn)為錦程公司未考慮項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，以招商廣告和政府文件為依據(jù)計(jì)算可得利益不合理，應(yīng)不予支持。本院認(rèn)為：雖然《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規(guī)定，當(dāng)事人一方違約造成對方損失的賠償額可以包括履行合同后可以獲得的利益，但本案合作項(xiàng)目及合資公司所需的資金并沒有全部到位，合作項(xiàng)目、合資公司亦沒有實(shí)際運(yùn)作，根本沒有利潤可言。何況合資公司是否盈利取決于諸多因素，故錦程公司僅依據(jù)政府文件認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)獲得人民幣1000萬元的可得利益賠償依據(jù)不足，本院對此不予支持。心血管醫(yī)院對此的抗辯理由成立，本院予以支持。

　　此外，心血管醫(yī)院還認(rèn)為按照《合資合同》第14.3條的約定，其退還先期投入和賠償訂購設(shè)備損失的前提條件是“未能如期辦理完成土地作價(jià)入股手續(xù)使合資公司無法注冊”，而本案合資公司九方公司早已注冊成立，故錦程公司有關(guān)退還先期投入和賠償訂購設(shè)備損失的主張因不具備“合資公司無法注冊”的先決條件而不成立。本院認(rèn)為：心血管醫(yī)院在本案中的違約行為屬于根本違約，其違約的結(jié)果直接導(dǎo)致合資公司無法繼續(xù)運(yùn)行，合資目的無法實(shí)現(xiàn)。雖然《合資合同》第14.3條約定了“合資公司無法注冊”的前提條件，但這并非是心血管醫(yī)院承擔(dān)違約責(zé)任的唯一條件。《中華人民共和國合同法》第一百零七條對違約方應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任做了明確規(guī)定，心血管醫(yī)院作為違約方理應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。故對心血管醫(yī)院的上述理由，本院亦不予支持。

　　綜上，上訴人錦程公司關(guān)于違約金、訂購醫(yī)療設(shè)備的擴(kuò)大損失及可得利益損失的上訴理由均不成立，本院不予支持。

　　案例四：

　　最高人民法院(2017)最高法民申4456號

　　由于《銷售代理協(xié)議》的解除系桂林南藥的違約行為造成，故桂林南藥應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。原審已判決桂林南藥賠償張學(xué)成藥品注冊費(fèi)用損失、為履行協(xié)議支出的費(fèi)用等實(shí)際損失，但對可得利益損失未予支持。根據(jù)《合同法》第一百一十三條的規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。本案中，張學(xué)成根據(jù)《銷售代理協(xié)議》約定的每年在坦桑尼亞銷售的藥品數(shù)量和供貨單價(jià)等因素按照五年時(shí)間計(jì)算主張可得利益損失3240萬元。本院認(rèn)為，可得利益損失屬于凈利潤損失，而《銷售代理協(xié)議》系桂林南藥對張學(xué)成作為獨(dú)家銷售代理提出了銷售數(shù)額任務(wù)的要求和確定了供貨單價(jià)，張學(xué)成將來五年內(nèi)可能賺取的凈利潤需取決于實(shí)際供貨情況、銷售數(shù)量、銷售單價(jià)、相關(guān)成本的控制和經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)等因素。由于實(shí)際經(jīng)營過程存在眾多不確定因素，也沒有其他年份相同產(chǎn)品的經(jīng)營情況作為參照，故張學(xué)成僅僅依據(jù)《銷售代理協(xié)議》并不足以證明其將來五年內(nèi)的可得利益損失為3240萬元。由于張學(xué)成在原審中未就其可得利益損失進(jìn)行充分舉證，原審對可得利益損失不予支持，并無不妥。因此，雖然原審適用法律不當(dāng)，但處理結(jié)果正確。

　　案例五：

　　最高人民法院(2013)民二終字第76號

　　關(guān)于浙東公司要求的可得利益損失問題。浙東公司提交了兩份證據(jù)：一是柘中公司的財(cái)務(wù)報(bào)表，證明柘中公司利潤率為18%;二是中國混凝土與水泥制品協(xié)會(huì)的證明，上面載明混凝土與水泥制品行業(yè)2011年、2012年主營業(yè)務(wù)利潤率分別為13.8%和14.6%。浙東公司主張其與柘中公司屬于同一地區(qū)的相同行業(yè)，其利潤率與柘中公司的利潤率大體相同，故世方公司應(yīng)按柘中公司的利潤率或行業(yè)利潤率賠償可得利益損失。本院認(rèn)為，浙東公司作為以營利為目的的經(jīng)營企業(yè)，與世方公司簽訂金額為229435651元的合同，按商業(yè)常理判斷，其本身是有利潤預(yù)期和追求的，但合同只履行了1368455元，世方公司即違約造成合同不能履行，使浙東公司的利潤預(yù)期無法實(shí)現(xiàn)，浙東公司客觀上存在可得利益損失。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十七條和第一百一十三條之規(guī)定，合同解除后，浙東公司有權(quán)要求世方公司賠償可得利益損失，世方公司應(yīng)予賠償。原審認(rèn)為浙東公司同時(shí)期納稅申報(bào)表反映其處于虧損狀態(tài)，故其不存在可得利益損失，但浙東公司同時(shí)期虧損并不能說明其在整個(gè)合同履行完畢后都沒有可得利益。作為生產(chǎn)加工型企業(yè)，前期的成本投入往往較大，利潤回收具有一定的滯后性，需要一個(gè)逐步的過程。因世方公司剛剛履行合同即違約，致使浙東公司所預(yù)期的利潤回收無法實(shí)現(xiàn)，世方公司應(yīng)對浙東公司的利潤損失承擔(dān)賠償責(zé)任。浙東公司要求以柘中公司的利潤率來確定其利潤損失，因柘中公司是上市公司，各家公司利潤情況并不等同，故不能以柘中公司的利潤率來確定浙東公司的利潤率。本院綜合考慮本案合同金額、履行情況以及當(dāng)時(shí)同類行業(yè)利潤等，根據(jù)公平原則，酌定浙東公司的可得利益損失為500萬元，世方公司應(yīng)就浙東公司的此部分損失予以賠償。

　　案例六：

　　最高人民法院(2014)民一終字第14號

　　一、關(guān)于地景大道指揮部應(yīng)否賠償梧桐公司可得利益損失72681286.81元

　　《合同法》第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”梧桐公司明確其主張可得利益損失系基于地景大道指揮部的侵權(quán)行為。本院認(rèn)為，《合同法》第一百一十三條所稱的可得利益損失與基于侵權(quán)行為所發(fā)生的損失賠償并不等同，梧桐公司依此主張可得利益損失并不能成立。

　　此外，梧桐公司依據(jù)《人民防空工程項(xiàng)目建議書》計(jì)算項(xiàng)目建成后50年利潤約計(jì)2.925億元，其僅主張其中72681286.81元。鑒于該項(xiàng)目書系針對地景大道二期作出，與本案的工程并無關(guān)聯(lián)性，不具有參照意義。同時(shí)，梧桐公司并無新的證據(jù)證明其可得利益損失的數(shù)額，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”之規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，一審法院未予支持梧桐公司可得利益損失是正確的，本院予以維持。

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